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民诉必考知识点之【民事诉讼辅助和保障制度】

2022-01-16 01:11分类:法务议题 阅读:

本讲包含了五类民事诉讼的辅助和保障制度,即:期间、送达、保全、先予执走、 对妨害民事诉讼走为的强制措施。固然所占分值较矬,但较缓和把握和得分,因此本 讲将围绕常考点、易考点进走重点攻破。此外,考生需对《民事诉讼法》和2015年 《民诉诠释》中的新增制度或新修订的内容予以关注,例如:申请再审期限的转折、浅显程序审限和二审对裁定的审限的转折、新增的电子送达、修整后的留置送达、新增 的走为保全、执走前保全、被保全财产的保管和行使规则、新增的凶意诉讼规制机制、 司法罚款数额区间的挑高及罚款金额的确定方式,等等。历年命题点期间的计算方式;财产保全与走为保全;执走前保全;先予执走的适用条件;直接送达的细致方式;留置送达、公告送达、电子送达各自的适用条件;罚款、拘传、 拘留等强制措施的适用条件和赈济方式。紧张考点挑示1.期间:期间的计算方式;一些紧张的可变期间、不变期间。2. 送达:直接送达的细致方式;留置送达的两类实现方式;电子送达的适用条件和范围;公告送达的适用约束。3. 保全:走为保全与财产保全的区别;担保的请求;诉前保全与诉中保全的区别; 二审中的财产保全;执走前的保全;知识产权纠纷界限的走为保全。4. 先予执走:适用条件和范围、赈济机制。5. 对妨害民事诉讼走为的强制措施:凶意诉讼的规制方式;罚款、拘传和拘留的适用条件和方式。一、期间期间,是指人民法院、诉讼参与人进走或甜蜜某栽诉讼走为答遵守的时间。狭义的期间仅指期限,而广义的期间则包含了期限和期日。(一) 期间的栽类1. 法按时间(法律明文规定)与指按时间(法院指定)。2. 可变期间与弗成变期间。【规律】指按时间均为可变期间,法按时间分为法定可变期间与法定弗成变期间两栽,法律别国规定可能变更的法按时间均为弗成变的法按时间。(二) 期间的计算和顺延1. 期间以时、日、月、年举动外示单位;以时首算的期间从次时首算,以日、月、 年计算的期间从次日首算。2. 法按时间或指按时间的末端一 日是节伪日的,以节伪日期满后的第一个工作日为期间届满的日期。矜重(1)期间的末端一日是节伪日不等于期间中经过了节伪日。期间中心有节伪日的,不及扣除。 k (2)节伪日是指国家法定的公多节伪日,如元旦、春节、五一干事节、国庆节及星期六日等。不包括妇女节、教师节、学塾的寒暑伪等非公多节伪日。【例】(1)某一审判决上诉期的末端终日是国庆节,此时当事人可能在国庆伪期期 满后的第一个工作日挑出书面上诉申请。(2)某一审判决的上诉期中心经过了元旦,但该期限届满的时间是平常工作日, 此时当事人可否请求在计算上诉期限时扣除元旦这终日?答案:不及。由于该案并非上诉期的末端一日是节伪日的情形。3. 期间不包括诉讼文书的在途时间,诉讼文书在期满前交邮的,不算过期。矜重文书的在途时间不算在期限内,但当事人参加诉讼的在途时间是要计算在期间内的。【例】A区法院对小新与小白的仳离诉讼案件作出了一审判决,并于2019年11月 1日送达了判决书,小白对其中的夫妻共同财产的分割不平,议决邮局于2019年11月 12日寄出了上诉状,但由于赶上“双十一"的物流大潮,法院在2019年11月23日才 收到小白的上诉状。此时小白的上诉走为有效,由于其期间不包括文书在途的时间, 小白在上诉期满前将上诉状交邮局,不算过期。4. 申请顺延诉讼期限:当事人因弗成抵制的事由或者其他合法理由贻失期限的, 在拦阻歼灭后的10日内,可能屮请顺延期限,是否应允,由人民法院决定。矜重 当事人仅有申请权,法院有终极的决定权。若法院应允了顺延申请,那么对于法按时间,答补足实际延迟的期间;对于指按时间,则由法院依据具 体情况决定。 【例】王某与刘某财产权纠纷一案,王某对一审法院的裁判成绩不平,但未在法定 的上诉期限内挑出上诉,在上诉期届满3日后,其向法院申请顺延上诉期限,理由是 其平日工作太忙了,没时间写上诉状。法院答否应允王某顺延期限的申请?答案:不该该。由于其挑出的顺延理由不属于弗成抵制的事由或其他合法理由。【例】因汶川大地震,王某未能在法定的期眼内申请执走,在生活和交通拦阻歼灭 后的一个月,王某向法院申请顺延申请执走的期限,法院是否答当应允?答案:不该当。由于顺延期限的申请必须在法定的时间挑出,即在拦阻歼灭后的 10 日内。【真题回放】(2015年卷三第41题)张兄与张弟因遗产纠纷诉至法院,一审判决 张兄胜诉。张弟不平,却在赴法院挑交上诉状的路上被撞昏厥,待其经营救惊醒时已 超过上诉期限终日。对此,下列哪一说法是精确的?①A. 法律上别国途径可对张弟上诉权予以补救B. 因不料事故延迟上诉期限,法院答依职权决定顺延期限C. 张弟可在惊醒后10日内,申请顺延期限,是否应允,由法院决定D. 上诉期限为法按时间,张弟挑出顺延期限,法院不该应允答案:C。当事人因弗成抵制的事由或者其他合法理由贻失期限的,在拦阻歼灭后的10日内,可能申请 顺延期间,但是否答允,由法院决定。本案中张弟的情形属于由于弗成抵制的事由而贻失期限,因此可能在惊醒 后的10日内向法院申请顺延期限,是否答允,由法院决定。依此,选项c的说法精确。(三)民事诉讼中的紧张期间1.不变期间(2015年《民诉诠释》第127条):上诉期、再审申请期、保全中的期间(紧急情况下作出保全裁定的期间、诉前保全后的首诉期限)、拿首第三人撤销之 诉的期限(6个月)、除权判决作出后利害关联人向法院首诉的期限(1年)、利害关联 人对法院作出的确认调和拟定以及应允实现担保物权的裁定挑出反对的期限(6个 月)、未参加必要共同诉讼的人申请再审的期限(6个月)等。2.可变期间:举证期限、执走申请期、一审程序的审限、二审判决和裁定的审限。挑示 依据2015年《民诉诠释》的规定,民事诉讼案件的审限均为可变期间,包括一审平日程序的审限、浅显程序的审限、二审案件的审限。 83.不计算在审限内的期间:公告、判定、管辖权争议、管辖权反对、庭外妥协。二、送达与送达方式送达,是指法院依法定的程序和方式将诉讼文书和法律文书送交当事人及其他诉 讼参与人的走为。 矜重 送达是法院的职权走为,因此送达的主体限于人民法院,当事人向法院递 交答辩状、上诉状等诉讼文书的走为,不是送达走为。 ?(一)直接送达直接送达,是指由人民法院的送达人员将需送达的诉讼文书、法律文书直接交给 受送达人或他的成年家属、代收人的送达方式。法人的法定代外人、该构造的重要负 责人或者办公室、收发室、值班室等人的签收,也属于直接送达。1. 法院直接送达诉讼文书的,可能知照当事人到法院领取。当事人到达法院但拒绝缔结送达回证的,视为送达。审判人员、书记员答当在送达回证上注脚送达情况并签名。2. 法院直接送达的地点不限于当事人住所:法院可能在当事人住所地以外向当事 人直接送达诉讼文书,当事人拒绝缔结送达回证的,采用拍照、录像等方式记录送达 过程即视为送达。审判人员、书记员答当在送达回证上注脚送达情况并签名。3. 仳离诉讼中不及交给受送达人的配偶,其固然是成年家属,但不具有举动直接 送达接受主体的资格。,矜重 法院在按时宣判时,当事人拒不签收判决书、裁定书的,答视为送达,并在宣判笔录中记明。受送达人有诉讼代理人的,法院既可能向受送达人送达,也可能向诉讼代理人送达。 {(二)留置送达1. 适用条件:受送达人或有资格接受送达的人拒绝签收需送达的诉讼文书或法律 文书。2. 留置送达的实现方式(1) 传统方式(见证人见证):约请相关下层构造或所在单位的代外到场,说明情 况,在送达回证上记明拒收事由和日期,由送达人、见证人签名或盖章,把诉讼文书 留在受送达人的住所。(2) 2012年新增的留置方式(《民事诉讼法》第86条):将诉讼文书留在受送达 人的住所,并釆用拍照、录像等方式记录送达过程,即视为送达。【例】刘华与王梅是夫妻,2019年7月,刘华以王梅频繁出差导致夫妻情感粉碎为 由,向B县人民法院首诉请求仳离,法院经审理判决禁绝仳离。审理该案的书记员张 欣三次到刘华家送达判决书,刘华均拒绝接受。此时,张欣可否将判决书交给仍与刘 华同住的王梅?答案:不及够。由于仳离案件不及将诉讼文书交给受送达人的配偶,二者属于对 立的诉讼当事人。此时张欣可能采用留置送达的方式来甜蜜送达,其实现留置送达的 方式除了传统的见证人见证外,还可能釆用《民事诉讼法》新补充的电子见证方式。矜重:(1)调和书不及留置送达。由于对调和拟定当事人在送达之前均有权逆悔,其拒收调和书,意味着其对调和拟定的逆悔。当事人本人因故不及签收的,可由其指定的代收人签收调和书。(2)支拨令可能留置送达,但不及公告送达。(三)电子送达(2012年新增)《民事诉讼法》第87条:“经受送达人答允,人民法院可能采用传真、电子邮件等 可能确认其收悉的方式送达诉讼文书,但判决书、裁定书、调和书除外。”1. 电子送达适用的文书类型:判决书、裁定书、调和书之外的其他诉讼文书。2. 适用前挑:受送达人答允。(1)受送达人答允采用电子方式送达的,答当在送达地址确认书中予以确认。(2)非论当事人是否答允,判决书、裁定书、调和书均弗成适用电子送达。破例:经告知当事人权利任务,并征得其答允,互联网法院可能电子送达裁判文书。当事人挑出必要纸质版裁判文书的,互联网法院答当挑供。3. 电子送达的引子:传真、电子邮件、移动通信等即时收悉的特定编制。4. 电子送达时送达回证的取得和送达日期的确定:到达受送达人特定编制的日期。即法院对答编制再现发送成功的日期,但受送达人说明到达其特定编制的日期与 法院对答编制再现发送成功的日期纷歧致的,以受送达人说明到达其特定编制的日期 为准。【例】老张与老赵相邻权纠纷一案,经法院调和结案,老张听说新《民事诉讼法》 新补充了一栽电子送达方式,于是想赶大方,书面答允法院议决电子送达的方式向其 送交调和书,法院遂遵守老张的选择用电子邮件的方式甜蜜了调和书的送达。法院的 该送达走为是否有效?答案:无效。由于非论当事人是否答允,调和书均弗成适用电子送达。【真题回放】(2014年卷三第42题)张某诉美国人海斯生意合统一案,由于海斯 在俺国无住所,法院无法与其联系,遂请求张某挑供两边的电子邮件地址,电子送达 了诉讼文书,并在电子邮件中告知两边当事人在收到诉讼文书后予以回复,但开庭之 前法院只收到张某的回复,不断未收到海斯的回复。后法院在海斯缺席的情况下,对 案件作出判决,驳回张某的诉讼央求,并同样以电子送达的方式送达判决书。关于本 案诉讼文书的电子送达,下列哪一做法是合法的?①A.向张某送达举证知照书 B.向张某送达缺席判决书C.向海斯送达举证知照书 D,向海斯送达缺席判决书答案:A。《民小诉讼法》第87条规定:“经受送达人答允,人民法院可能采用传真、电子邮件等可能确 认其收悉的方式送达诉讼文原但判决书、裁定书、调和书除外。”依此,适用电子送达须以受送込人答允为前 挑,且非论其是否答允,对判决书整齐不得适用电子送达,因此本题中只有选项A精确,当选。 (四)委托送达委托送达,是指受诉法院直接送达确有难得,而委托其他法院将需送达的诉讼文 书送交受送达人的送达方式。委托送达下游适用于那些受送达人不在受诉人民法院辖 区内居住,或者由于受送达人的某栽少有原因,直接送达诉讼文书有难得的情形。I.委托法院答当出具委托函,并附必要送达的诉讼文书和送达回证,以受送达人 在送达回证上签收的日期为送达日期。受委托法院答当自收到委托函及关联诉讼文书 之日首10日内代为送达。2. 受委托主体只能是法院,而不及够委托其他机构或构造。(五)邮寄送达邮寄送达,是指受诉人民法院在直接送达有难得的情况下,议决邮局以挂号信的方式将需送达的诉讼文书或法律文书邮寄给受送达人的送达方式。(六)转交送达:三栽情形(武士、被监禁、被釆取强制性教养措施)1. 受送达人是武士的,议决其所在部队团以上单位的政治机关转交;2. 受送达人是被监禁的,议决其所在监所转交;3. 受送达人是被釆取强制性教养措施的,议决所在强制性教养机构转交。(七)公告送达1. 适用条件:(1)受送达人着落不明;或(2)穷尽了其他送达方式仍无法送达。矜重:适用浅显程序的案件,不适用公告送达。2. 自公告发出次日首,经过60日 ,即视为送达。对在中华人民共和国界限内别国住所的当事人公告送达,自公告之日首满3个月,即视为送达。3.支拨令不及公告送达。小结 调和书不及留置送达、不及公告送达、不及电子送达,但可由本人或者代收人签收;支拨令不及公告送达,但是可能留置送达;浅显程序案件不得公告送达。矜重 当事人在送达地址确认书中确认的送达地址,适用于第一审程序、第二审程序和执走程序。当事人变更送达地址,答当以书面方式告知人民法院。当事人未书面变更的,以其确认的地址为送达地址。 【实战演练】 某区法院议决电子邮件告知李红领取判决书,李红委托其诉讼代理 人李欢代为领取。李欢到法院后发现判决己方败诉,外示不认可判决成绩,拒绝缔结 送达回证。送达人员遂在送达回证上注脚李欢拒收文书,并由关联见证人员签字。对 于本案的送达方式,下列哪一说法是精确的?①A.组成留置送达 B.组成直接送达C.组成委托送达 D.组成电子送达答案:B法院直接送达诉讼文书的,可能知照当事人到法院领取'/]「人到达法院但拒绝缔结送达回证 的,视为送达。审判人员、书记员答当在送达回证上注脚送达情况并签名 法院宜接送达的地点不限于当事人住 所:法院可能在当事人住所地以外向当事人直接送达诉讼文书.当車人拒绝缔结送达冋证的,采用拍照、录像等 方式记录送达过程即视为送达。审判人员、书记员答当在送达回证上注脚送达情况并签名 依此,本案中属于直 接送达。三、保全(一)诉前保全VS诉讼中保全1.诉前保全:诉前财产保全+诉前走为保全(诉前禁令)(1) 条件:首诉前+不立即申请保全将会导致合法权好遭受难以弥补的摧毁+依申请启动+ 答当挑供担保。(2) 管辖:被保全财产所在地法院+被申请人住所地法院+对案件有管辖权的法院。矜重 申请人须在采取保全措施后30日内依法拿首诉讼,否则法院答当解除保全。 (3)对申请的处理:48小时内裁定+立即执走。挑示 走为保全又称一时禁令,是指法院依申请或依职权,对关联主体的侵扰进犯或者有侵扰进犯可能的走为釆取强制措施,以避免当事人的长处受到不该有的摧毁。2.诉中保全:诉中财产保全+诉中走为保全(1)条件:诉讼中+判决难以执走或造成其他摧毁+依申请或者依职权+ 可能责 令挑供担保。矜重 诉讼中保全固然是可能挑供担保,但若法院责令申请人挑供而申请人不挑 供的,裁定驳回申请。管辖:原则上由受诉法院管辖。(2) 对申请的处理:情况紧急——在48小时内裁定+立即执走;下游情况5 日内处理+裁定采取保全措施的在5日内结尾执走。3. 担保的迥异请求(1) 诉前财产保全:很是于央求保全的数额;情况少有的,法院可能的情处理。(2) 诉中财产保全:担保数额不超过央求保完好额的30%;申请保全的财产系争议标的的,担保数额不超过争议标的价值的30%。(3) 财产保全期间,申请保全人挑供的担保不及以补偿可能给被保全人为成的损 失的,法院可能责令其追加回响反映的担保;拒不追加的,可能裁定解除或者片面解除保全。(4) 申请诉前走为保全的,担保的数额由法院根据案件的细致情况决定。 挑示 (1)当事人、利害关联人申请财产保全,答当向法院挑交申请书并挑供相 关证据质料。(2) 债权人申请法院对次债务人的财产采取保全措施的,答当挑供回响反映的财产担保。 (3) 非财产纠纷案件中,被申请人挑供担保的,法院无须须解除保全。(4) 法院采取保全措施时若责令利害关联人或当事人挑供担保,答当书面知照。:

(二)走为保全的细致实现方式1.人身安祥爱慕令(《逆家庭暴力法》第四章)(1)申请条件:已经迎受家暴或者面临家暴的实际危险+有显明的被申请人+有细致央求。(2)管辖法院:中请人或者被申请人居住地下层法院+家庭暴力发生地下层法院。(3)申请方式:书面为原则、口头为破例。(4)文书类型:裁定(72小时/紧急24小时)+可复议。(5)细致措施:禁止实施家暴;禁止骚扰、跟踪、接触申请人及其关联近支属;责令迁出申请人住所。(6)时限:不超过6个月。2.知识产权纠纷界限的走为保全(一时禁令)

知识点重要内容管辖申请诉前走为保全,答当向被申请人住所地具有回响反映知识产权纠纷管辖权的人民法院或者对案件具有管辖权的法院挑出。当事人约定仲裁的,就当向前款规定的法院申请走为保全咨询与送达法院裁定釆取走为保全措施前,答当咨询申请人和被申请人,但因情况紧急或咨询可能影响保全措施执走等情形除外。法院裁定釆取走为保全措施或者裁定驳回申请的,答当向申清人、被申请人送 达裁定书向被申请人送达裁定书可能影响采取保全措施的,法院可能在采取保全措施后及时向被申请人送达裁定书,至迟不得超过5日。当事人在仲裁过程中申请走为保全的,答当议决仲裁机构向法院挑交申请书、 仲裁案件受理知照书等关联质料。法院裁定采取走为保全措施或者裁定驳回申 请的,答当将裁定书送达当事人,并知照仲裁机构“情况紧急”的 细致情形有下列情况之一,不立即采取走为保全措施即足以摧毁申请人长处的,答当认 定属于《民罪诉讼法》第1()0条、第101条规定的“情况紧急”:(1) 申请人的商业潜藏即将被犯法揭示;(2) 申靖人的发外权、隐私权等人身权利即将受到侵扰进犯;(3) 诉争的知识产权即将被犯法处分;(4) 申请人的知识产权在展销会等时效性较强的场合正在或者即将受到侵扰进犯;(5) 时效性较强的炎播节目前正在或者即将受到侵扰进犯;(6) 其他必要立即采取走为保全措施的情况

续外

知识点重要内容“难以弥补的摧毁” 之细致情形(1) 被申请人的走为将会侵扰进犯申请人享有的商誉或者发外权、隐私权等人身性 质的权利且造成无法挽回的摧毁;(2) 被申请人的走为将会导致侵权走违逆以控制且明显补充申请人摧毁;(3) 被申请人的侵吿走为将会导致申请人的关联市场份额显明缩短;(4) 对申请人为成其他难以弥补的摧毁担保的细致请求申请人申请走为保全的,答当依法挑供担保。申请人挑供的担保数额,答当很是于被申请人可能因执走走为保全措施所遭受的亏损,包括责令终止侵权走为 所涉产品的出售利润、保管费用等合理亏损。在执走走为保全措施过程中,被申请人可能因此遭受的亏损超过申请人担保数 额的,法院可能责令申请人追加回响反映的担保。申请人拒不追加的,可能裁定解 除或者片面解除保全措施逆担保法院采取的走为保全措施,下游不因被申清人挑供担保而解除,但是申请人同 意的除外保全措施的期限法院裁定采取走为保全措施的,答当根据申请人的央求或者案件细致情况等因 索合理确定保全措施的期限。裁定终止侵扰进犯知识产权走为的效力,下游答当维 持至案件裁判生效时止。法院根据申请人的清求、追加担保等情况,可能裁定持续采取保全措施。申请 人央求续走保全措施的,答当在期限届满前7日内挑岀复议当事人不平走为保全裁定申请复议的,法院答当在收到复议申清后10日内审査 并作出裁定保全申请有错 误的细致判断有下列情形之一的,答当认定属于《民事诉讼法》第105条规定的“申请有过错”:(1) 申请人在采取走为保全措施后30日内不依法拿首诉讼或者申请仲裁;(2) 走为保全措施因央求爱慕的知识产权被宣告无效等原因自首不妥;(3) 申请责令被申请人终止侵扰进犯知识产权或者不合法竞争,但生效裁判认定不 组成侵权或者不合法竞争;(4) 其他属于申请有过错的情形走为保全的解除当事人申请解除走为保全措施,法院收到申请后经审査合《民诉诠释》第 166条规定的情形的,答当在5日内裁定解除。申请人撤回走为保全申请或者申请解除走为保全措施的,不因此免除《民事诉 讼法》第105条规定的补偿责任补偿诉讼的管辖被申请人依据《民事诉讼法》第105条的规定拿首补偿诉讼,申清人申请诉前 走为保全后别国首诉或者当事人约定仲裁的,由釆取保全措施的法院管辖;申 请人已经首诉的,由受理首诉的法院管辖对多栽保全 申请的处理申请人同时申请走为保全、财产保全或者证据保全的,法院答当依法离别审査 迥异类型保全审清是否合条件,并作出裁定。为避免被申请人实施迁移财产、 灭火证据等走为致使保全主意无法实现,法院可能根据案件细致情况决定迥异 类型保全措施的执走递次

(三)财产保全的措施1. 措施栽类:査封、扣押、凝聚等(1) 法院凝聚被执走人的银走存款的期限不得超过1年。(2) 査封、扣押动产的期限不得超过2年。(3) 査封不动产、凝聚其他财产权的期限不得超过3年。2. 法院对季节性商品、鲜活、易腐烂变质以及其他不宜永恒保存的物品采取保全 措施时,可能责令当事人及时处理,由法院保存价款;必要时,法院可予以变卖,保 存价款。3. 法院对抵押物、质押物、留置物可能采取财产保全措施,但不影响抵押权人、 质权人、留置权人的优先受偿权。4. 査封、扣押、凝聚担保物权人据有的担保财产,下游由担保物权人保管;由法 院保管的,质权、留置权不因采取保全措施而休灭。5. 债务人到期答得的利润、到期债权,均可能成为保全的对象。(四)上诉期间的财产保全1. 对当事人不平一审判决挑出上诉的案件,在第二审法院接到报送的案件之前, 当事人有迁移、埋没、出卖或者毁损财产等走为,必须采取财产保全措施的,由第一审法院依当事人申请或依职权采取。第一审法院的保全裁定,答当及时报送第二审法院。2. 作出解除财产保全裁定的法院纷歧定是作出财产保全裁定的法院,可能是二审 法院。(五)执走前的保全(2015年《民诉诠释》第163条)法律文书生效后.进入执走程序前,债权人因对方当事人迁移财产等紧急情况, 不申请保全将可能导致生效法律文书不及执走或者难以执走的,可能向执走法院申请 采取保全措施。债权人在法律文书指定的施走期间届满后5 日内不申请执走的,法院答当解除保全。【真题回放】(2016年礼 第43题)李某与温某之间债权债务纠纷经甲市M区法 院审理作出一审判决,请求温某在判决生效后15日内归还对李某的欠款。两边均未挑 首上诉。判决施走期内,李某发现温某正在迁移财产,温某位于甲市N区有可供执走 的房屋一套,故欲申请法院对该房屋采取保全措施。关于本案,下列哪一选项是精确的?①A. 此时案件已经审理终了且未进入执走阶段,李某不及申请法院采取保全措施B. 李某只能向作出判决的甲市M区法院申请保全C. 李某可向甲市M区法院或甲市N区法院申请保全D. 李某申请保全后,其在生效判决书指定的施走期间届满后15日内不申请执走 的,法院答当解除保全措施答案:C(六)保全的解除与转换1. 法院答当解除保全措施的法定情形:保全过错;申请人撤回保全申请;申请人 的首诉或者诉讼央求被生效裁判驳回;法院认为答当解除保全的其他情形。2. 保全裁定未经法院依法撤销或者解除,进入执走程序后,主动转为执走中的査 封、扣押、凝聚措施,期限持续计算,执走法院无须重新制作裁定书,但査封、扣押、 凝聚期限届满的除外。挑示 申请保全人、被保全人对保全裁定或者驳回申请裁定不平的,可能自尽定书送达之日首5日内向作出裁定的法院申请复议一次。法院答当自收到复议申请后10日内核阅。【例】芒果公司发知晓一栽情侣手机,该产品深受普及弟子和白领的喜爱好,芒果公 司于是给该手机申请了专利。住所地在F区的荔枝公司望到芒果公司的情侣手机销量 极好且市场前景一片坦荡,便在未经芒果公司答允的情况下,在M区大批生产该类手 机,并在M区和G区大量出售,其价格和售后服务都比芒果公司更具吸引力,这直接 导致芒果公司的情侣手机出售量低落。为维护本身合法权好,芒果公司决定向法院首 诉,但为了防止亏损的进一步扩大,其想在首诉前申请法院裁定荔枝公司终止生产和 出售情侣手机的走为,为实现这一主意,芒果公司有权向哪些法院挑出申请?答案:该案为诉前走为保全/诉前禁令。其精确《民事诉讼法》将走为保全法典化 之前,知识产权类法律中就已经规定了诉前禁令,这也是2018年客不悦目题的考点之一。 对该诉前走为保全申请,有管辖权的法院是被申请人住所地或对案件有管辖权的法院, 本案中被申请人住所地为F区,对案件有管辖权的法院则包括被告住所地和侵权走为 实施地、侵权成绩发生地法院。因此,芒果公司可能选择向F区、M区和G区中的任 一法院挑出诉前走为保全申请。【真题回放】(2015年卷三第80题)李根诉刘江借款纠纷一案在法院审理,李根 申请财产保全,请求法院扣押刘江向某小额贷款公司贷款时质押给该公司的两块名外。 法院答允了该申请,并在别国征得该公司答允的情况下采取保全措施。对此,下列哪 些选项是错的?①A.下游情况下,某小额贷款公司保管的两块名外答交由法院保管B.某小额贷款公司因法院采取保全措施而丧失了对两块名外的质权C.某小额贷款公司因法院采取保全措施而丧失了对两块名外的优先受偿权D.法院可能不经某小额贷款公司答允对其保管的两块名外采取保全措施答案:ABC依据2015年《民诉诠释》第157条的规定,法院对抵押物、质押物、留置物可能采取财产 保全措施,但不影响抵押权人、质权人、留置权人的优先受偿权。因此选项B和C说法过错,选项D说法精确 此外.依据新《民诉诠释》第154条第二款的规定,査封、扣押、凝聚担保物权人据有的担保财产,下游由担保 物权人保管;由人民法院保管的,质权、留置权不因采取保全措施而休灭,依此,本案中对担保物权人据有的担 保财产采取保全措施,答当巾担保物权人即侦权人保管,是以该手外答当由担保物权人即小额贷款公司保管,而 无须将之交给法院保管,选项A借误。四、先予执走先予执走,是指人民法院在终审判决作出之前,为解决权利人生活或生产经营的 急需,依法裁定任务人预先施走任务的制度。(一) 先予执走的适用范围1. 追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的案件;2. 追索干事报酬的案件;3. 因情况紧急必要先予执走的案件:必要立即终止侵扰进犯、歼灭妨碍的;必要立即 禁止某项走为的;追索恢复生产、经营急需的保险理赔费的;必要立即返还社会保险 金、社会援助资金的;不立即返还款项,将厉重影响权利人生活和生产经营的(2015 年《民诉诠释》第170条)。(二) 法院作出先予执走裁定的条件1. 时间条件:受理案件后、终审判决作出前。2. 当事人之间权利任务关联显明,即当事人之间谁享有权利谁负有任务是显明的。3. 申请人有实现权利的迫切必要,不先予执走将厉重影响申请人的生活或生产经营。4. 当事人向人民法院挑出了申请:先予执走只能依申请启动,法院不得依职权 裁定。5. 被申请人有施走的能力“矜重 对方当事人挑出管辖权反对的,在管辖权尚未确定的情况下,法院不得裁定先予执走。(三)先于执走的程序1. 申请:只能依申请启动;担保的非必须性先予执走的申请由权利人向受诉人民法院以书面的形势挑出, 人民法院不及在别国权利人挑出申请的情况下依职权主动釆取措 施。当事人申请先予执走,人民法院认为有必要让申请人挑供担保的,可能责令申请人挑供担保,当事人不挑供担保的驳回申请。 2. 裁定及执走对合先予执走条件的申请,答当及时作出先予执走的裁定。裁定送达后即发生 法律效力,当事人不平的,可能自收到裁定书之日首5日内向作出裁定的法院申请复议,但复议期间持续止先予执走裁定的执走。3. 申请人败诉的,答当补偿被申请人因先予执走而遭受的财产亏损。【例】在民事诉讼中,法院对下列哪些事项可能不经当事人申请而作出处理?①A.诉讼中裁定财产保全 B.决定回避C.裁定移送管辖 D.裁定先予执走①答案:ABC各类诉前、仲裁前保全,以及先予执走裁定均只能依申清作出。五、对妨害民事诉讼走为的强制措施(一)妨害民事诉讼走为的组成要件1. 主体要件:案件的当事人+其他诉讼参与人+案外人。矜重 妨害民事诉讼走为的实施主体不限于诉讼参与人,案外人也可能成为妨害民事诉讼走为的主体,例如旁听人员、制止取证的人。 }2. 走为要件:实施了妨害民事诉讼的走为,包括举动和不举动。 3. 主不悦目要件:必须是故意,不包括谬误。4. 結果要件:走为在客不悦目上妨碍和作对了民事诉讼的平常进走,引首了妨害民事诉讼秩序的后果。 5. 时间要件:下游是在诉讼过程中,但在法院执走解散6个月内,被执走人或者 其他人对已执走的标的有妨害走为的,法院可能依申请歼灭妨害,并可能依照《民事 诉讼法》第111条的规定进走处分。此外,因妨害走为给执走债权人或者其他人为成 亏损的,受害人可能另走首诉(2015年《民诉诠释》第521条)。(二)妨害民事诉讼走为的栽类1.必须到庭的被吿及给国家、全体或他人为成摧毁的未成年人的法定代理人,经 两次传票传唤,无合法理由拒不到庭的走为。挑示 必须到庭的被告,下游是指负有赡养、抚育、扶养任务的被告;仳离案件中的被告;不到庭就无法查清案情的案件的被告。 2. 忤逆法庭规则,扰乱法庭秩序的走为。例如:未经答应在开庭时录音、录像、 拍照;冲击法庭和在法庭上哄闹等。3. 妨害人民法院调查证据、拦阻人民法院依法执走职务、摧毁诉讼平常进走等 走为。4. 有任务协作调査、执走的单位或构造拒不施走协作任务。5. 当事人之间凶意串通,企图议决诉讼、调和等方式侵扰进犯他人合法权好的走为。《民事诉讼法》第112条:“当事人之间凶意串通,企图议决诉讼、调和等方式侵 害他人合法权好的,人民法院答当驳回其央求,并根据情节轻重予以罚款、拘留;构 成犯罪的,依法追究刑事责任。”6. 被执走人与他人凶意串通,议决诉讼、仲裁、调和等方式回避施走法律文书确 定的任务的走为。《民事诉讼法》第113条:“被执走人与他人凶意串通,议决诉讼、仲裁、调和等 方式回避施走法律文书确定的任务的,人民法院答当根据情节轻重予以罚款、拘留; 组成犯罪的,依法追究刑事责任。”7. 采取犯法拘禁他人或者私自扣押他人财产的方式追索债务的走为。 (三)强制措梅的栽类与适用(训诫、责令退出法庭、罚款、拘传、拘留)1. 训诫、责令退出法庭训诫、责令退出法庭由合议庭或者独任审判员决定。训诫的内容、被责令退岀法 庭者的作歹真回响反映当记入庭审笔录。2. 拘传(1) 采取拘传措施的条件:主体特定+两次+无合法理由① 拘传的对象:法律规定或法院认为必须到庭的被告,或者给国家、全体或他人 造成摧毁而举动被告的未成年人的法定代理人。矜重 拘传的对象不限于被告,法院对必须到庭才能查清案件基本底细的原告,经两次传票传唤无合法理由拒不到庭的,可能拘传。 ② 被告或被告的法定代理人必须经过两次传票传唤。③ 被告或被告的法定代理人无合法理由拒不到庭。(2) 拘传必须经院长答允,而且必须用拘传票,并直接送达被拘传人;在拘传前, 答向被拘传人说明拒不到庭的后果,经批驳教养后仍拒不到庭的,方可拘传其到庭; 对抵制拘传的被拘传人可能釆取适当的强制手腕,包括可能行使戒具,迫使其到案; 但讯问终了后,如无须采用其他强制措施,答恢复被执走人的人身解放。口诀 法院答允,拘传票,说明批驳教养前置,适当强制。 :3. 罚款和拘留罚款和拘留是比较厉厉的强制措施,直接涉及走为人的经济长处和人身解放,因 而法律规定了较为厉格的适用程序。(1) 对小我的罚款金额:人民币10万元以下;对单位的罚款金额:人民币5万元 以上100万元以下。法院对小我或者单位釆取罚款措施时,答当根据其实施妨害民事诉讼走为的性质、 情节、后果,当地的经济发展程度,以及诉讼标的额等因素,在法定限额内确定回响反映 的罚款金额。(2) 拘留的期限:15日以下。被拘留人在拘留期间认错悔改的,可能责令其具结 悔过,挑前解除拘留。挑前解除拘留,答报经院长答允,并作出挑前解除拘留决定书, 交负责望管的公安机关执走。(3) 罚款和拘留由合议庭或独任审判员挑出处理私见,报请院长答允后执走。人 民法院决定罚款和拘留,答当制作决定书,并将此决定书正式知照或出示给走为人。(4) 罚款和拘留可能单独适用,也可能合并适用;对统一妨害民事诉讼走为的罚 款、拘留不得持续适用。但对于迥异的走为可能离别给予罚款、拘留;发生新的妨害 民事诉讼走为的,法院可能重新予以罚款、拘留。小结 训诫、责令退出法庭,由合议庭或者独任审判员决定;罚款、拘留、拘传,须经院长答允,其中拘传用拘传票,罚款和拘留均用决定书。对决定 不平的,可能自收到决定书之日首3日内向上头等法院申请复议一次,上 级法院收到复议申请后答在5日内作出决定,复议期间持续止执走。 本讲要点精粹:1. 期间片面(1) 指按时间均为可变期间,法按时间分为法定可变期间和法定弗成变期间两栽。(2) 法按时间或指按时间的末端一日是节伪日的,以节伪日期满后的第一个工作 日为期间届满的日期。(3) 期间不包括诉讼文书的在途时间。当事人因弗成抵制的事由或者其他合法理 由贻失期限的,在拦阻歼灭后的10日内,可能申请顺延期限。(4) 上诉期、答辩期、再审申请期、保全中的期间为不变期间;举证时限、执走 申请期、一审平日程序和浅显程序的审限、二审判决和裁定的审限等为可变期间。2. 送达片面(1) 留置送达的实现方式:见证人见证或者电子见证。(2) 非论当事人是否答允,判决书、裁定书、调和书均不及电子送达。(3) 调和书不及留置送达、不及电子送达、不及公告送达,但可由本人或者代收 人签收;支拨令不及公告送达,但是可能留置送达;适用浅显程序的案件,不适用公 告送达。3. 保全片面(1) 诉前保全和诉中保全:拿首时间、管辖法院、启动方式和主体、担保请求、 裁守时间、保全范围、措施的解除条件、赈济机制。(2) 执走前保全。(3) 财产保全和走为保全(走为禁令)。(4) 上诉期间的财产保全。4. 先予执走:适用范围、适用条件和细致情形、程序;与保全的异同点。5. 对妨害民事诉讼走为的强制措施(1) 规制凶意诉讼的措施。(2) 罚款的数额区间:对小我为10万元以下;对单位为5万元〜100万元。(3) 拘留的期限为15日以下;经院长答允,可能挑前解除拘留。(4) 训诫、责令退出法庭,由合议庭或独任审判员决定;罚款、拘留、拘传,由 院长书面答允,其中拘传用拘传票,罚款和拘留均用决定书。对罚款和拘留的决定不 服的,可能向上头等人民法院申请复议一次,复议期间持续止执走。

1. 关于对妨碍民事诉讼的强制措施的说法,下列选项中精确的是?①

A. 强制措施的适用对象不限于案件当事人,还包括案外人

B. 适用拘传必须经过审判长答允并签发拘传票

C. 对小我的罚款数额答为I万元以下,对单位的罚款答为1万元以上20万元以下

D. 当事人之间凶意串通,企图议决诉讼、调和等方式侵扰进犯他人合法权好的,人民 法院可能根据情节的轻重,驳回其央求或予以罚款、拘留

① 答案:A拘传须经院K答允,选项B说法过错“对小我的罚款金额为人民币10万元以下,对单位的罚 款金额为人民币5万元以上100万元以R选项C的说法过错 当小.人之冋凶意申通,企图议决诉讼、调和等方式 侵扰进犯他人合法权好的,人民法院答当驳1叫其央求,并根据情节轻重予以罚款、拘留;组成犯罪的,依法追究刑事 责任,选项I)说法过错

2. 某商业公司有一座7层的办公楼,2019年7月,该商业公司向H银走贷款,并 将这座办公楼抵押给H银走作担保。2019年12月,该商业公司因一购销合同与某贸易 有限公司发生纠纷,该贸易有限公司向法院首诉并申请保全,受诉法院裁定将商业公 司办公楼予以査封。关于本案,下列选项中说法精确的有?②

A. 法院所作的裁定是过错的,因该办公楼已事先抵押给了 H银走

B. 法院可能作出保全裁定,但事先答征得H银走的答允

C. 法院可能作出保全裁定,但H银走对该办公楼仍有优先受偿权

D. 法院作出裁定是精确的,H银走因此对该办公楼丧失优先受偿权

② 答案:C.人民法院对抵押物、质押物、留置物"I■以采取财产保全措施,但不影响抵押权人、质权人、留 置权人的优先受偿权“法院对该类财产采取保全措施的.无须经过担保物权人的答允 阂此选项A、B、D的说法 均过错

3. 关于民事送达,下列做法中过错的有?③

A. 法院在向小张直接送达本案判决书时存在难得,经过小张答允,法院议决电子 邮件的方式将判决书送达给小张

B. 法院在直接送达诉讼文书存在难得时,也可能委托其他单位代为送达

C. 法院在向小王送达判决书时发现小王不在家,家里只有与其同住的成年哥哥。 则法院不及将判决书交由小王哥哥签收,只能等小王回家后再送达

D. 小李依法指定了诉讼代理人小陈为其诉讼文书代收人,在法院依法向小陈送达 判决书时小陈拒绝签收,则法院可能留置送达

③ 答案:ABC非论当東人是否答允,判决书、裁定书、调和汚绝对不及议决电子邮件的方式进走电子送 达,选项A的说法过错 根据《民屮•诉讼法》第88条的规定,委托送达的被委托对象只能是人民法院,而不及是 恣意单位:,选项B的说法过错 根据妇引小诉讼法》第85条的规定,受送达人是公民的,本人不在可能交付与其 同住的成年家属签收,选项C的说法过错

4. 以下相关民事诉讼保障或辅助制度的理解中,说法过错的是?④

A. 诉前财产保全只能依当事人申请而启动,且可能由财产所在地的人民法院管辖

B. 当事人申请诉前财产保全后别国在法定的期间首诉,因而给被申请人为成财产

亏损引首诉讼的,由申请人住所地人民法院管辖

C. 在人民法院采取诉前财产保全后,申请人首诉的,可能向釆取诉前财产保全的 人民法院或者其他有管辖权的法院拿首

D. 上诉案件,在第二审人民法院接到报送的案件之前,必须采取财产保全的,由 第一审人民法院依当事人的申请或依职权裁定

④ 答案:B,当小人申请诉前财产保全后别国在法定的期间首诉,因而给被申请人为成财产亏损引首诉讼 的,由釆取保全措施的法院管辖,选项B的说法过错

5. 王某为追索恢复经营所急需的保险理赔费用而将某保险公司诉至A区法院,下 列情形中不及适用先予执走的有?①

A. 该保险公司濒临停业,别国施走能力

B. 王某在首诉时向立案庭的法官外示想要申请先予执走,但在法院受理案件后未 挑出申请

C. 法院责令王某挑供担保,王某因经济状况极其贫寒而无法挑供

D. 王某与某保险公司之间的权利任务关联较为显明

答案:ABC0本题考査先予执走的适用情形。别国施走能力的,不适用先予执走;先予执走的申请只能在 首诉后挑出;法院请求申靖人挑供担保时,其答当挑供担保,否则裁定驳回申清 综上,A、B、C三项的情形均 弗成适用先予执走”

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